Ilustración: Estelí Meza
Los procedimientos de gestación subrogada se llevan a cabo sin que haya una protección jurídica adecuada para los participantes. Esta realidad torna urgente la reflexión sobre el impacto que tales procedimientos generan en las personas involucradas, es decir, los solicitantes, la gestante y los menores que nazcan, pero también en otros integrantes del grupo familiar, los cuales escasamente son mencionados. Tal es el caso del esposo de la gestante, si es que ella está casada; o de los padres de los solicitantes, que se convertirán en abuelos, y los hermanos en tíos. También pueden haber otros hijos que serán hermanos del nacido.
El primero y más importante de los impactos en el grupo familiar es el surgimiento de un nuevo lazo de filiación. Este lazo conlleva el derecho del menor a una identidad; responsabiliza a los padres solicitantes en el ejercicio de la patria potestad, la cual incluye la obligación de proporcionar todo lo necesario que el menor requiera hasta su arribo a la edad adulta, dotándolo de las herramientas necesarias para satisfacer sus necesidades y desenvolverse en el mundo. Una vez establecida la filiación en relación con los solicitantes, esta misma vincula al menor con el resto del grupo, generando nuevos derechos y obligaciones familiares.
Sin embargo, acreditar la filiación de los menores nacidos de una gestación subrogada no es posible bajo las reglas actuales; sólo Sinaloa y Tabasco lo permiten. Los registros civiles de las demás entidades no reconocen los contratos de gestación por sustitución como fuente de filiación. Esta carencia ha motivado la búsqueda de soluciones que permitan acreditar el vínculo entre solicitantes y el menor nacido. Una de ellas es el reconocimiento que el padre biológico puede hacer de su hijo demostrando la relación por medio de una prueba genética; pero la madre, aun con la misma prueba, no puede ser considerada la madre biológica, pues la norma actual es radical: madre es la mujer que da a luz.
Otra solución a menudo planteada es el registro del menor como hijo de la gestante para que después los padres solicitantes tramiten una adopción. Si bien es cierto que hay una similitud entre adopción y gestación subrogada, ya que en ambas figuras se da la entrega de un niño o niña y se transmiten los derechos y obligaciones derivados de la filiación, no es menos cierto que entre las dos figuras hay grandes diferencias. La adopción es una institución jurídica por medio de la cual una o dos personas establecen un lazo de filiación con un menor que ha nacido y que no es su hijo, con el objeto de proporcionarle un hogar alterno al suyo. En cambio, en la gestación por sustitución, la gravidez y el nacimiento de un menor se propician con la intención de satisfacer los derechos reproductivos de una persona o una pareja con problemas de fertilidad, ya sean físicos o sociales, como en el caso de que los solicitantes sean homosexuales.
Pero esta solución, basada en una simulación, no está exenta de riesgos y cuestionamientos: ¿qué sucede con el niño o niña si quienes lo encargan no cumplen con los requisitos que la ley establece para los adoptantes? o ¿si los padres biológicos se niegan a tramitar la adopción? También puede ocurrir que el Ministerio Público se oponga a ella al considerar que la misma no representa un beneficio para el menor. Además, promover la adopción del propio hijo biológico es un acto simulado y, por tanto, ilegítimo. Nuestra objeción a esta solución se basa en el convencimiento de que el Derecho no debe propiciar actos simulados cuando hay la posibilidad de remediar las situaciones a través de una regulación adecuada.
En un nuevo intento de resolver los conflictos derivados de la falta de reconocimiento de los contratos privados de gestación subrogada, en especial para establecer la identidad de las niñas y niños nacidos a través de la moderna tecnología, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió en febrero de este año la Jurisprudencia 159/2025, la cual, en resumen, establece que los jueces tendrán la obligación de conocer y verificar los contratos de maternidad subrogada que sean presentados a través de jurisdicción voluntaria por las partes involucradas cuando hayan sido previamente ratificados ante notario y mientras no exista controversia entre las partes. Eventualmente, cuando ocurra el alumbramiento, la misma autoridad deberá ordenar la expedición de actas de nacimiento de las personas procreadas por este método. La medida pretende garantizar los derechos y la seguridad tanto de las partes contratantes como de los menores que nazcan.
La Sentencia, sin duda, obtendrá los resultados deseados, entre ellos dotar a los nacidos, cuyos padres solicitantes acudan a realizar los trámites ante una jurisdicción voluntaria, de una identidad a través de la expedición del acta de nacimiento; sin embargo, en nuestra opinión, esta solución presenta algunos cuestionamientos. Nos permitimos señalar algunos de manera enunciativa, mas no exhaustiva.
Primero. El artículo 6° del Código Civil para el Distrito Federal establece que sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten el interés público; la filiación no se encuentra en este supuesto, puesto que se trata de una institución de Derecho de familia y, como tal, las disposiciones que la regulan son de orden público (art. 138 TER C.C.D.F.). Concretamente, el artículo 338 del mismo Código establece que la filiación no puede ser materia de convenio entre las partes. De lo anterior se desprende que los notarios carecen de facultades para otorgar contratos en los que una mujer que vaya a dar a luz renuncie a la filiación en relación con el hijo que nazca, ni que la misma pueda trasladarse a los solicitantes, como lo establecen usualmente los contratos de gestación subrogada. Nos preguntamos si la verificación y, en su caso, autorización por autoridad judicial a posteriori de realizado el procedimiento, propuesta por la Jurisprudencia de la Suprema Corte, subsana este impedimento.
Segundo. Según la Sentencia, la autoridad jurisdiccional no contenciosa que atienda el caso debe centrarse en la verificación del contrato, en la atención a la protección integral de la mujer, la prevención de la violencia de género y reproductiva, además del interés superior del menor. Volvemos a inquirir: ¿corresponde a los notarios, ante quienes se otorguen los contratos privados, comprobar estos requerimientos vinculados al interés público?
Tercero. ¿Cuáles serán las consecuencias para las partes y, en especial, para el recién nacido si el juez no autoriza el contrato celebrado previamente ante notario? ¿La autorización no debería ser anterior al inicio de los procedimientos para evitar situaciones que ya no tienen marcha atrás?
Cuarto. ¿Qué tan costosos podrán resultar los trámites para legitimar una gestación por sustitución, puesto que hay que cubrir, en primer término, el pago al notario por la celebración de un contrato privado para después cubrir los honorarios del litigante contratado para tramitar la autorización judicial?
Ante estos serios cuestionamientos a esta solución, no está por demás insistir en que el Estado debe asumir la obligación de establecer las normas necesarias para proteger los intereses tanto de los participantes en un proceso de gestación por sustitución como del resto del grupo familiar.
Proponemos la creación de una nueva institución de Derecho de familia capaz de regular los derechos de todos los involucrados en una gestación por sustitución: de los solicitantes, de la gestante y de los menores, pero también de los posibles terceros afectados, como sería el caso de los familiares de los solicitantes y el cónyuge de la gestante.
Una reforma a la legislación civil establecerá los requisitos que deben cubrir las personas que pretendan acceder a un proceso de gestación por sustitución. Los solicitantes deberán comprobar su capacidad económica para asumir los gastos que se generen; además, deberán expresar su compromiso para atender todos los requerimientos del menor que nazca. La gestante deberá cubrir requisitos de edad, estado de salud, capacidad gestacional y estado civil. Conviene establecer mecanismos para tener la certeza de que ella ha recibido toda la información pertinente que permita a la autoridad afirmar que la voluntad manifestada por la posible gestante está libre de vicios. Esta es una función judicial, no notarial.
Los menores no son partes del trato, pero su nacimiento es el efecto del mismo; por tanto, se les debe garantizar la filiación que los vincula con todo el grupo familiar y establece sus derechos familiares. No estaría por demás hacer las adecuaciones en el derecho sucesorio; este considera heredero legítimo a los concebidos antes de la muerte del testador, pero concebidos, ¿en el cuerpo de quién?
Las solicitudes, previas al inicio de los procedimientos de gestación por sustitución, deberán ser revisadas y, en su caso, aprobadas por un juez de lo familiar. Al Registro Civil corresponderá verificar que los documentos presentados sean idóneos para acreditar el cumplimiento de los requisitos y procedimientos legales antes de proceder al levantamiento de las actas de nacimiento correspondientes.
Es más que justificable la intención de la Corte de resolver los conflictos derivados de la gestación subrogada que llegan a los tribunales. Sin embargo, la solución planteada no resuelve la falta de regulación; genera cuestionamientos y posibles conflictos. No hay que darle la vuelta: sólo una correcta legislación permitiría la atención a los derechos de los involucrados y su protección. La llegada de un nuevo miembro de la familia debe ser digna de festejo, no el origen de conflictos.
Ingrid Brena Sesma
Integrante del Colegio de Bioética A. C.